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放弃重复侵害行为性质法律研究

论文编号:lw202004291454517391 所属栏目:法律毕业论文写作 发布日期:2020年05月02日 论文作者:无忧论文网

本文是一篇法律毕业论文写作,本文的创新之处在于,通过分析放弃重复侵害行为定性分歧的产生原因,得出结论:在我国现阶段的刑事立法体系下,放弃重复侵害行为既符合未遂的定义,又符合中止的定义,在此基础上讨论放弃重复侵害行为构成中止还是未遂不再具有现实意义,因为不论将之定性为中止或是未遂,其论证逻辑都是不圆满的。以上述结论为基础,本文不再从“中止理论”、“未遂理论”或“犯罪停止形态理论”出发去讨论放弃重复侵害行为的性质问题,转而对放弃重复侵害行为自身所具备的特殊性予以确认,即明确其与一般的犯罪中止和一般的犯罪未遂存在本质区别,并从该特殊性出发,讨论并权衡不同量刑规则之间的利弊及其优先适用性,最终提出对放弃重复侵害合理的量刑规则,并以该量刑规则为基础,提出对放弃重复侵害行为的合理定性规则。


一、“放弃重复侵害行为”的定义


(一)狭义的“放弃重复侵害行为”

传统的“放弃重复侵害行为”,是以举例的方式进行解释的,认为这是指开枪杀人,第一枪未射中,行为人当时有条件再射第二枪、第三枪,但出于本人的意愿而自动放弃了继续射击,因而使犯罪结果没有发生的情况。①学界一般将此情形称之为“连续枪击例”,或称狭义的“放弃重复侵害行为”,它是广义的“放弃重复侵害行为”中被讨论最多的一种情形,甚至在许多学者的讨论中,所谓“放弃重复侵害行为”,就是指这类情况。

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(二)广义的“放弃重复侵害行为”

1.广义的放弃重复行为的特征

随着理论上对放弃重复侵害行为研究的逐渐深入,我们发现,许多其他的犯罪情形具有和“连续枪击例”相同的特征,这些相同的特征使得该类犯罪情形与“连续枪击案”在本质上并无区别,故而总结出该类犯罪情形的特征,并依据这些特征给予该类犯罪情形一个定义(即广义的放弃重复侵害行为),显得十分必要。笔者以分段的方式总结出了该类犯罪情形的两个基本特征:

(1)行为人实施了足以导致危害结果发生的前行行为。
首先,关于“前行行为”,其应是一个完整的、足以导致危害结果发生的动作。例如,从行为人扣动扳机到子弹飞出这一完整动作,又如,从行为人举刀砍杀被害人到刀未砍中被害人(或未砍中被害人致命部位)这一完整动作。上述界定排除了一些不应属于放弃重复侵害行为范畴的行为,如行为人举刀意欲砍杀被害人,但刀举在半空便放弃的情形,此时,整个犯罪行为不具备“足以导致危害结果发生”的特性。诚然,该情形与行为人砍出一刀但未砍中的区别其实只在是否落刀这一细微的区别,客观而言,举刀未砍的情形中,被害人的生命利益已经处在被侵犯的边缘,从犯罪构成角度考虑,不论是否砍下,举刀本身已经构成了一个实行阶段的危害行为,若此时行为人被警察制止,则必然是构成未遂无疑。故而,区别两者的目的在何处?笔者认为区别两者的目的是为了避免将放弃重复侵害行为的内涵进行不恰当的扩大。放弃重复侵害行为之所以仍有研究之必要,很大原因在于许多学者认为放弃重复侵害行为的前行行为已经构成了犯罪未遂,而在举刀未砍的情形中,整个犯罪进展到这一步,仍不满足未遂的定义(在无外界因素干扰的情况下,刀举在半空不足以充分地引起危害结果的发生),而“砍下”这一动作(不论是否砍中)则完成了这一跨越。

其次,前行行为无须具备感官上的可分割性。对前行行为的考察应着眼于判断其是否足以导致危害结果的发生,而非着眼于其是否具有感官上的独立性。例如,在行为人意欲以砍刀砍死被害人的情形中,行为人的若干个刀砍动作往往是紧密联系的、密不可分的,此时,行为人的每一次刀砍动作都属于本文定义所要求的前行行为。

再次,认定前行行为是否足以导致危害结果的发生应坚持相对客观说。以连续枪击案为例,也许在具体的某一个枪击案件中,被害人当时正好身着防弹衣,或客观上行为人所用之猎枪的射程根本无法达到被害人,总之,在该具体的案件中,行为人当时所开的第一枪或第二枪,客观上上绝对不可能导致危害结果的发生。此时,笔者认为,应坚持相对客观说,即认定在一个正常情形下的时空里,开枪足以致死,而非对某一具体案件中的客观因素进行过分苛刻的分析,导致得出“不能犯”的错误结论。

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二、放弃重复侵害行为的定性分歧

对于放弃重复侵害行为应认定为未遂还是中止(或是其他),理论和实务层面尚存在诸多争议,笔者将其中影响较广的几个观点及其反对意见列举如下,并将对每个观点做相应的评述。

(一)“中止说”

1.基本观点

赵秉志教授在1984年发表的一篇名为《放弃重复侵害行为应属犯罪中止》的文章中对放弃重复侵害行为的性质进行了较为详尽的论述,其结论是放弃重复侵害行为构成犯罪中止而非犯罪未遂。赵秉志教授的观点逐渐成为学界通说,以下是其观点的两个基本论点:

首先,关于成立犯罪中止。这种观点认为:放弃重复侵害行为完全符合犯罪中止的三个构成要件。以连续枪击案为例,犯罪分子射出第一枪未中后,在还可以继续实施行为的情况下,出于本人的意志,把本来可以继续进行的犯罪行为停止了下来,这说明犯罪人非不能也,实不愿也。所以,犯罪人已经具备了犯罪中止的自动性。这种自动性是犯罪中止最重要的条件,也是犯罪中止与犯罪未遂最重要的区别。从犯罪中止的时间性来看,行为人自动放弃重复侵害行为,发生在着手实行犯罪过程中,而不是在既遂以后,因而具备了犯罪中止的时间性要求。再就犯罪中止有效性而言,犯罪分子在第一枪未中,可以继续射杀的情况下,自动停止了犯罪行为,因而使犯罪结果没有发生。

其次,关于不成立犯罪未遂。这种观点认为,所谓“未遂状态”,是指行为人已着手实行犯罪,但由于其意志以外的原因,停止在未得逞的状态。意志以外的原因,不但阻止了犯罪结果的发生,也阻止了行为人当场继续其犯罪行为。未遂状态下的行为人非不愿为也,实不能为也。但放弃重复侵害行为却不是这样:第一枪的未射中,并不能阻止行为人继续其行为直到得逞,这里并没有形成未得逞也不能再得逞的未遂状态。这时行为人的犯罪行为正处于实施的过程中,既可向既遂方向发展,也可向中止方向发展。既然这时没有形成未遂状态,那就不能认为属于犯罪未遂。

综上,我们可以看出,中止说的主要论点可以总结为两方面,第一,放弃重复侵害情形中,后续的放弃行为满足犯罪中止的构成要件;第二,犯罪未遂的认定要求整个犯罪活动已经“实行终了”,在整个犯罪活动未停止的情况下,不能认定犯罪未遂的成立。

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(二)“未遂说”

1.基本观点

这种观点认为,从犯罪构成的理论上说,开枪者的行为完全具备犯罪构成的各个要件。在射击以前,行为人是希望他这一枪击中目标的,主观上具有直接故意,在客观上,实施了开枪杀人的行为。尽管这枪未击中,但这完全是出于行为人意志以外的原因。至此,行为人已经实施了一个完整的犯罪行为。若在此之后继续犯罪行为,只是情节问题,
并不改变杀人性质。事实毕竟是事实,在已经实施了一个完整的犯罪行为之后,再怎样“自愿”也不可能使已实施的行为成为中止。

通过分析不难发现,主张未遂说的学者实际上将考察重点放在了《刑法》关于犯罪未遂的定义本身,亦即考察前行行为是否满足未遂的三个构成要件,即分析犯罪分子是否已经着手实施犯罪行为(时间性)、该行为是否足以引起危害结果的发生及危害结果的未发生系何原因引起(未得逞及意志之外原因)。同时,未遂说的学者认为,后续的中止情节将不能影响已经成立的未遂,即前文所述的“在已经实施了一个完整的犯罪行为之后,再怎样‘自愿’也不可能使已实施的行为成为中止”。
2.观点分析

(1)未遂说将导致许多典型的犯罪中止情形被认定为未遂。

在狭义的放弃重复侵害行为(连续枪击案)中,行为人的每一枪都具有直观的高度致死性和独立性,这类案件给人最直观的感受是:前行行为(第一枪)已经满足犯罪构成的全部基本要件而可以被独立评价,故而,将连续枪击案认定为未遂似乎符合正常人的直观感受。但在广义的放弃重复侵害行为中,连续用刀砍、连续用棍棒敲击、或者刀砍后又棒锤的情形则不具备这种直观的“高度致死性”和“独立性”,可以想象,实践中的大部分犯罪,都往往存在数个足以导致危害结果发生的动作,倘若将这类放弃重复侵害行为认定为未遂,则许多人在感官上就难以接受。更甚者,有学者提出,按照“未遂说”的逻辑,会得出“只要着手实行犯罪后,就没有成立犯罪中止的余地”这样一个荒谬的结论,因为着手实行都是具有侵害法益的现实危险性的行为,一旦着手而没有立即造成侵害结果的,都可谓由于意志以外的原因而未得逞。例如,行为人在持木棒追杀被害人的过程中,向被害人的头部猛击第一棒,但被害人跑得快而没有击中的,就成立杀人未遂。即使被告人追上被害人后由于被害人求情而自动放弃继续击打,也不可能成立犯罪中止。再如,在行为人用手掐被害人脖子的案件中,只要稍微经过一定时间被害人没有死亡,即使行为人基于悔悟而放弃继续掐脖子,也不可能成立犯罪中止。但这样的结论难以被人接受,而且导致行为人着手实行后不可能存在中止犯,因而不当。

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三、放弃重复侵害行为定性分歧的产生原因分析...........................16

(一)法条内涵竞合......................................17

1.我国刑法第二十三条与第二十四条存在的内涵竞合.......................17

2.英美法系关于未遂与中止认定的比较研究.......................17

四、对放弃重复侵害行为合理处理规则的提出..........................21

(一)量刑规则的提出.................22

1.观点分析.........................22

(1)“减免处